El peligro de un referéndum

25 de octubre de 2016 (13:33 CET)

Instrumentar legalmente un referéndum es un tema harto complejo. Sobre todo porque, en principio, se trataría de lograr que una decisión fuera tomada por la mayoría del cuerpo electoral, es decir, por, como mínimo, la mitad más uno de sus componentes o, según cómo lo regulemos, de los votantes. Este último caso es el que se sigue aquí, en nuestro sistema jurídico, donde, sin quorum exigido de participación, basta con que una postura tenga un voto más que la otra para que la podamos considerar zanjada.

También es un reto configurar los requisitos legales del mismo según la materia que se quiera decidir con tal método. Existen lugares dónde determinados asuntos se excluyen de la toma de decisión referendaria. En nuestro caso no se da exclusión alguna, debido a que nuestra constitución no contiene cláusulas de intangibilidad.

En otros países sí, por ejemplo la república en Italia o el federalismo en Alemania (aunque en Alemania no se pueden hacer referéndums de ámbito federal). Es asimismo importante tener en cuenta si el referéndum es consultivo o vinculante, es decir, si el resultado que la consulta ofrezca obliga a ser puesto en práctica. Conocer la opinión es una cosa y estar obligado a cumplirla es otra.

De ahí que siempre sea necesario tener en cuenta cuáles van a ser los efectos de la consulta.
En nuestro caso, sólo son vinculantes los referéndums de reforma constitucional y los de aprobación y reforma (en su caso) de Estatutos de Autonomía; en todos los demás supuestos, por más importante que sea la materia consultada, el referéndum es consultivo.

Pero hay países en los que la obligatoriedad se circunscribe a un listado de temas, o cuando, según los lugares, sirve como procedimiento de adopción o derogación de normas, pues el referéndum es abrogatorio cuando deroga una ley o de aprobación de una norma con valor de ley cuando se obtienen los votos afirmativos necesarios.

De entre todas estas posibilidades, cuando se regula la forma de realizar el referéndum, hay que optar por las que, en cada sistema jurídico, entronquen mejor con la naturaleza del sistema político.

La democracia, puede ser directa o representativa y la combinación de ambas variantes es la tónica general, poniéndose más el acento en una o en otra según las tradiciones constitucionales.

Hoy en día existe una cierta tendencia a considerar que la democracia directa, es decir, el voto popular, tiene un mayor grado de legitimidad que la representativa, la que deja que sean los representantes elegidos quienes decidan, sometidos, eso sí, al control electoral. Ya se ha evidenciado en el texto de Mondéjar que ello no es así, por lo que no entraré en más disquisiciones al respecto. Pero sí lo voy a hacer respecto de la forma concreta en que se regulen los elementos configuradores de la institución jurídica del referéndum, pues su regulación concreta no es "inocente".

A) Definir o no un quorum de participación puede condicionar el éxito de una consulta vinculante. Ejemplo: El reciente referéndum de Hungría, que ha resultado no ser válido jurídicamente al no haberse alcanzado el 50% de participación legalmente requerida. En España, ni la Ley reguladora de las distintas modalidades de referéndum ni la Ley catalana de consultas tiene establecido quorum de participación alguno.

B) Definir o no un porcentaje de votos válidos afirmativos para que el referéndum o consulta sean vinculantes es también de gran importancia. Ejemplos: la indefinición habida en la regulación del referéndum del Brexit en el Reino Unido pone en cuestión la legitimación del resultado. Por otra parte, las exigencias de la Ley de Claridad canadiense muestran que los grandes cambios constitucionales precisan de gran consenso social, además de acuerdo político, para que se produzcan. En España, las dos leyes citadas en el apartado anterior no establecen porcentaje de votos válidos afirmativos para considerar válidos los resultados.

C) En todos los casos, sea o no vinculante el referéndum o consulta, es imprescindible tener en cuenta la confección del censo de votantes. Ahí resulta determinante la regulación de la condición política del votante (ciudadanía, residencia efectiva, arraigo, etc.), la edad electoral (fijada constitucionalmente en los 18 años) o la ubicación geográfica de los potenciales participantes. Ejemplo: En los proyectos que tiene en marcha la Generalitat de Cataluña para regular el voto de los catalanes no residentes en la Comunidad Autónoma sólo se tiene en cuenta a los que residen en el extranjero, pero no a quienes residen en el resto de España.

D) Siendo que en España no contamos con referéndums abrogativos o de aprobación de leyes, sólo pueden ser considerados vinculantes aquellos regulados como tales en la Constitución española y la Ley Orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndum. Siendo, además, la convocatoria del referéndum, en el todo o en parte de España, competencia exclusiva del Estado, no es posible contemplar la posibilidad de referéndums o consultas vinculantes decididos por los Gobiernos o los Parlamentos de las Comunidades Autónomas (salvo excepciones en el ámbito autonómico o municipal en materias cuya competencia les corresponda).

En conclusión, es necesario prestar singular atención a las posibles convocatorias de referéndums por parte de las entidades que no tienen competencia para ello, así como a las posibles regulaciones que sobre estas materias pretendan aprobar las Comunidades Autónomas.

Estando en el horizonte el intento de celebración de un referéndum unilateral de independencia en Cataluña, para lo cual se están preparando sendas leyes reguladoras de aspectos parciales del mismo pero que resultan indispensables para que el secesionismo consiga sus objetivos, es necesario prestar la mayor atención a estas cuestiones.