¿Es fraudulento tener una sociedad en Panamá?

11 de abril de 2016 (20:09 CET)

¿Es fraudulento tener una sociedad en Panamá? Depende del destino y uso que se le dé.

Constituir una sociedad en Panamá entra dentro de la libertad de empresa, de la libertad de movimientos de capitales y de la libertad de establecimiento. La planificación fiscal internacional es legítima.

Ahora bien, no debería admitirse la planificación fiscal basada en estructuras puramente artificiales, con entidades sin substancia, en el caso de las sociedades holding, de mera tenencia de acciones o participaciones, la referida sustancia puede ser mínima,  que al menos un consejero se ocupe de la dirección de las participaciones.

En primer lugar, hemos de dejar constancia que Panamá para España dejó de ser un paraíso fiscal en julio de 2011, por ser la fecha de la entrada en vigor del convenio España Panamá en el que establecía un sistema de intercambio de información entre los dos estados. Intercambio de información que alcanzaba a las obligaciones tributarias de los tres años anteriores a la entrada en vigor, es decir, desde 2008.

En principio no se puede decir que Panamá no sea una jurisdicción no cooperativa. Si nos referimos a la nula o baja tributación, Delaware en USA no tiene nada que envidiar a Panamá, pero de ello todo el mundo calla.

En la planificación fiscal internacional, Panamá tenía unas determinadas características, nula o baja fiscalidad, seguridad jurídica y un sistema de acciones al portador que permitía la plena confidencialidad del titular real de las mismas.

Lo que no ha de representar ocultación de su titularidad a la hacienda del país de residencia del socio[1], si no hay ocultación no hay fraude. En todo caso, los rendimientos han de declararse en el país en el que exista obligación de hacerlo, y en sociedades, en general, se presume su residencia –obligación de tributar– allí donde radique la dirección efectiva de los negocios.

Sin embargo, a partir del 4 de mayo de 2015 ha entrado en vigor en Panamá un nuevo régimen de las acciones al portador que modifica sustancialmente el régimen anterior, obligando a las sociedades con acciones al portador a depositar las mismas en un "custodio" cuya autorización para ello deberá ser inscrita en un registro Público, probablemente este cambio esté en el origen de este "Panamá Papers". Por todo ello, Panamá como país de residencia para sociedades holding fue muy utilizado, especialmente para inversiones en América latina.

Sin embargo, cuando se hicieron más populares las sociedades panameñas para los residentes fiscales españoles fue con la entrada en vigor de la Directiva 2003/48/ CE del Consejo, de 3 de junio de 2003 que estableció un intercambio de información entre todos los Estados miembros, con un período transitorio durante el cual, en lugar de proporcionar información se aplicaba una retención en la fuente sobre los rendimientos del ahorro, en principio del 20% y en 2011 del 35%.

Suiza, Andorra, Mónaco, Lienchtenstein y San Marino firmaron el mismo acuerdo con la Unión Europea. Ante estas circunstancias los bancos de estos estados aconsejaron a sus clientes que se proveyeran de sociedades off-shore (pantalla), en muchos casos en Panamá, para evitar la retención de impuestos sobre los rendimientos del ahorro, posiblemente fraudulentas.

En otros casos, se han usado sociedades panameñas para inversiones financieras, incluso inversiones financieras en China con el objeto de reducir el coste fiscal de las comisiones, y en muchos casos con desconocimiento total del inversor residente español.

De todos modos como los caminos de la fiscalidad son inescrutables, en los últimos años podemos ver como la residencia de sociedades cambia de sentido, y pasa de Panamá a España, con autorización del ministerio de Hacienda.

Ello se produce con la entrada en vigor de la normativa que regula las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE). Probablemente fue en su momento el régimen fiscal más favorable, pero por ello no podemos deducir que España sea un paraíso fiscal para las sociedades holding.

Finalmente, sorprende que aparezca en este "Panamá Papers" documentación (sin cribar) de hace 25 años. Esto mismo lo hemos visto en un banco de un estado más cercano y pequeño. ¿Qué sentido tiene que un despacho de abogados guarde documentación de tantos años atrás, sin vigencia ni trascendencia? Con los cambios en Panamá, dejar de ser un paraíso fiscal y limitar las acciones al portador. Probablemente algunos han visto desvanecerse un gran y próspero negocio.

[1] Máxime cuando en el 2012 España establece la obligatoriedad de declarar la posesión de bienes en el extranjero –modelo 720- estableciendo una importante penalidad por no hacerlo, además de la no prescripción de la obligación.